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Los canónigos-patronos de Cajasur camino de una asamblea
«Antes de que concluya el plazo establecido por el Banco de España para que se cerrase la fusión entonces en marcha entre Unicaja y Cajasur con anterioridad a la fecha límite del día 21 de mayo, la Caja solicitó acogerse al mecanismo previsto en el artículo 7 del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, que regula el proceso de reestructuración bancaria, provocando la intervención del Banco de España en el marco del citado Real Decreto-Ley y de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.
Mediante resolución de 21 de mayo de 2010, el Banco de España acordó iniciar la reestructuración ordenada de Cajasur. Con arreglo a lo dispuesto en el apartado segundo del citado artículo 7 del Real Decreto-Ley 9/2009, el supervisor acordó sustituir provisionalmente el órgano de administración de Cajasur, designando como administrador provisional al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Mediante resolución de 22 de mayo de 2010, el Banco de España designó a las personas físicas que a partir de ese momento desempeñarían esa labor.
Según parece, con fecha 17 de junio de 2010, el FROB inyectó fondos a la Caja por el importe estimado de su déficit de recursos propios mediante la emisión por aquélla de 8.000 cuotas participativas por un valor nominal unitario de 100.000 euros, suscritas y desembolsadas en su integridad por el FROB (que aportó, por tanto, 800 millones de euros), de conformidad con lo previsto a tal efecto en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros; el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las Cajas de Ahorro; y el reiterado Real Decreto-Ley 9/2009.
A lo largo del proceso de reestructuración de la Caja, el Cabildo solicitó formalmente ejercer su derecho de audiencia ante los administradores del FROB y el Banco de España en dos ocasiones. La primera en una carta dirigida por don Santiago Gómez, en su condición de ex presidente de la Caja al Subgobernador del Banco de España, fechada el 15 de junio de 2010. La segunda, mediante carta del 5 de julio del representante legal del Cabildo Catedral de Córdoba, dirigida al director del Departamento Jurídico del Banco de España en respuesta a la que éste dio a la primera carta antes aludida, en la que rechazaba la audiencia solicitada. En esta segunda carta le hacía notar a los servicios jurídicos del Banco de España la inexistencia de razones que puedan justificar en Derecho la adopción de decisiones de adjudicación de la Caja desconociendo el derecho de quienes pudieran resultar afectados en sus intereses patrimoniales a ser oídos; así como las obligaciones que derivaban de la especial vinculación de la Caja a la Iglesia en relación al destino que los Estatutos de aquella prevén para sus bienes patrimoniales en caso de extinción de la misma en el marco del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre el Estado Español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979.
El 16 de julio de 2010, el FROB hizo pública una nota de prensa en su página web en la que se informaba del acuerdo de su Comisión Rectora del día anterior de ceder la totalidad de los activos y pasivos de Cajasur a la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK), aceptando la oferta concurrencial de dicha entidad consistente en solicitar, para una cartera predeterminada de activos de Cajasur, un esquema de protección de activos, de forma que el FROB se comprometía a asumir las pérdidas derivadas de dicha cartera durante un plazo de cinco años por un importe máximo de 392 millones de euros, que se anticiparían a un tipo de interés preestablecido. El plan de reestructuración de Cajasur, sometido a la aprobación del Banco de España, culminaba así con la adjudicación de la Caja a la oferta que menos cantidad solicitaba al FROB.
Con posterioridad a estos hechos, los miembros del Cabildo y los antiguos administradores de Cajasur han podido conocer datos financieros de la entidad referidos al momento de la intervención que ponen de relieve que su neto patrimonial y, consiguientemente, su valor de mercado en dicho momento era positivo.
La Caja contaba al cierre de diciembre de 2009 con unos fondos propios de 184,2 millones. Durante el ejercicio 2010 estos fondos propios han ido soportando los resultados negativos que ha generado la Caja. Según el informe «Estados Financieros Intermedios» correspondientes al primer semestre de 2010 (efectuado por los actuales administradores y publicado en la web de la CNMV), y los datos publicados por la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), el resultado negativo incurrido por la misma en este periodo (de enero a junio de 2010) es de 196,1 millones. Concretamente, a 31 de marzo de 2010 (a menos de dos meses de la intervención) dichas pérdidas ascendían a 116,6 millones, según la CECA. Las pérdidas al cierre correspondiente al mes de mayo de 2010 pueden cifrarse en torno a 163,4 millones, lo que sitúa la cifra de fondos propios de la Caja en unos 20 millones positivos, que sería, como mínimo, el valor patrimonial aproximado de la Caja en el momento de la intervención.
Profundizando en algunas de las circunstancias y condicionantes que presenta el resultado semestral hecho público por Cajasur, resaltan los criterios aplicados para el establecimiento del nivel de dotaciones, que son las principales causantes de los resultados negativos. En dicho informe se indica que el resultado de la actividad típica bancaria arroja un beneficio de 69 millones, consecuencia principalmente de los 127,5 millones correspondientes a deterioros registrados por créditos a clientes. Es primordial, por tanto, analizar con algún detalle los criterios aplicados para el registro de estos 127,5 millones durante el primer semestre de 2010, así como de los 456,2 millones registrados en esta misma partida en los resultados auditados del 2009. Ambas cuantías suponen la disminución de fondos propios y, por tanto, si se han aplicado los criterios de prudencia que van más allá de la situación patrimonial de la Caja —los que impone la normativa sobre contabilidad financiera y bancaria— deben incorporarse a los 20 millones de fondos propios existentes al cierre de mayo, incrementando los mismos.
Y dicho balance positivo también podría verse incrementado si se pudieran conocer y valorar con exactitud ciertos datos contabilizados que tienen un eminente carácter subjetivo y variable; como la estructura y la evolución de los saneamientos de Cajasur (en particular el porcentaje de morosidad del cliente y su repercusión sobre el fondo de pérdidas futuras, pues el nivel de compromiso de dicho fondo depende de citado porcentaje); así como otras las previsiones de pérdidas futuras o hipotéticas o los riesgos subestándar.
No hay que olvidar tampoco que en julio del año pasado Cajasur aprobó un protocolo para su fusión con Unicaja, a partir de este momento gestores de la entidad malagueña se integraron en la gestión de Cajasur, y se nombró conjuntamente un coordinador general con amplios poderes delegados por el consejo de administración. Si duda, esto influyó en la política de dotaciones, ya que en el segundo semestre de 2009 fueron un 338% mayor que en el primero.
En suma, las pérdidas registradas por Cajasur durante el 2009 y el primer semestre del 2010 dan cuenta de unos deterioros que ascienden a 560 millones, que no expresan pérdidas reales, sino que afectan a fondos guardados en previsión de resultados negativos, pero que ya se han detraído de los fondos propios. En función de la evolución que experimenten las operaciones antes mencionadas, dichos fondos se utilizarán o acabarán por engrosar beneficios futuros, y deberían registrarse por tanto en la valoración del patrimonio neto.
Fundamentos jurídicos
El dato de que la Caja tuviera un valor neto positivo en el momento de acordarse su intervención pone de relieve la privación patrimonial que se ha producido y el consiguiente derecho de la entidad fundadora de Cajasur a reclamar el valor que la caja tuviera en aquel momento. Tal cosa no ha podido hacerse hasta ahora porque la intervención no sólo se ha consumado con un total desconocimiento de los derechos patrimoniales de esta entidad sino que, además, se ha hecho inaudita parte, por lo que tampoco ha sido posible conocer y, menos aún, poder contradecir durante el periodo de intervención del FROB, la situación patrimonial de la Caja en el momento en el que el Banco de España acordó dicha intervención.
En el marco de la Real Decreto-Ley 9/2009 y de la Ley 26/1988, de 29 de julio, Banco de España tiene competencia para sustituir al órgano de administración de la entidad intervenida, al igual que el FROB es competente para proponer un plan de reordenación que conlleve la venta a terceros de los activos de la entidad intervenida. Sin embargo, esto último no puede hacerse con desconocimiento de los principios constitucionales y legales aplicables a las privaciones forzosas de derechos. Que la legislación sobre intervención y reordenación de entidades financieras silencie estas garantías generales es completamente lógico (...) dado su carácter sectorial de lex specialis. Sin embargo, el Derecho general aplicable impide que puedan adoptarse decisiones que afecten al patrimonio de la Caja sin oír previamente a su titular, como se desprende otros antecedentes judiciales conocidos; y, dado el caso, ofrecerle soluciones a la entidad intervenida y acordarlas con ella. Entidad que, recuérdese, no solicitó la venta, sino que aceptó una operación de gestión que la legislación concibe como excepcional y transitoria, en la que, sea cual sea el resultado, no pueden desconocerse los derechos que la Constitución y la legislación general de procedimiento administrativo y de expropiación forzosa tienen.
Por un lado, el carácter contradictorio del procedimiento para la determinación del valor de la entidad no puede ser marginado en ningún caso y, sin embargo, este principio, que tiene incluso rango constitucional, no se ha respetado mínimamente en el contexto de la intervención .
Por otro lado, la intervención y la posterior transmisión de los activos y pasivos de la Caja a otra entidad es un acto unilateral e imperativo de enajenación de derechos patrimoniales de Cajasur susceptibles de valoración económica. Materialmente se ha producido un supuesto expropiatorio subsumible en el objeto de esta potestad (art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa) y que, por lo tanto, debería haber venido acompañado de la valoración de dichos activos y pasivos y del correspondiente justiprecio. Al no haberse hecho así se ha producido una confiscación contraria al artículo 33.3 de la Constitución Española, al artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y al artículo 1 del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de Derecho Humanos, materializada a través de una vía de hecho expropiatoria en toda regla (arts. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa, en relación con el 101 de la Ley 30/1992), tanto por la falta de competencia del Banco de España y del FROB para acordar una expropiación tal (art. 1 y 2.1 de la Ley de Expropiación Forzosa), como del procedimiento seguido hasta causar dicha lesión, pues no se ha respetado ninguna de las garantías que tanto la Constitución como la vigente legislación expropiatoria exigen: ni las garantías formales (audiencia previa, procedimiento debido, apreciación de la necesidad de apropiación de unos u otros bienes, motivación) ni las sustanciales (aprecio de los bienes por el expropiado y procedimiento contradictorio en la valoración de lo expropiado, intento de mutuo acuerdo, abono o consignación del justiprecio, ...).
Estamos, en suma, ante una actuación consistente en una vía de hecho en la que se aúnan las dos causas posibles que secularmente han conformado estas palmarias manifestaciones de arbitrariedad administrativa: la vía de hecho por falta de competencia del órgano que la perpetra (manque de droit) y la vía de hecho por omisión del procedimiento debido o de alguno de sus trámites esenciales.
En el momento de su intervención, Cajasur era una entidad plenamente vinculada a la Iglesia Católica y dependiente de la misma, a través del Cabildo; circunstancia que el legislador ha reconocido en diferentes ocasiones (Disposición Adicional Segunda de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, sobre normas básicas de los órganos rectores de las Cajas de Ahorro, y en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Andaluza 15/1999, de 16 de diciembre, de Cajas de Ahorro). Por tanto, es de plena aplicación lo establecido en el artículo V del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre el Estado Español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979 que, entre otros extremos, dispone que «las instituciones o entidades de carácter benéfico o asistencial de la Iglesia o dependientes de ella se regirán por sus normas estatutarias». Frente a lo que sucede con otras Cajas de Ahorro que tienen una dimensión crediticia y financiera más acusada, la naturaleza fundacional de Cajasur es incortovertida en razón —justamente— de su singular origen fundacional y su clara orientación benéfica y asistencial, que revela la importancia de su obra social.
En vistas de ello, el derecho del Cabildo a reclamar frente a la vía de hecho encuentra un fundamento añadido en la especial naturaleza fundacional de la entidad y de esas «normas estatutarias» aplicables en razón de tal naturaleza. En efecto, tanto la legislación de Fundaciones, la estatal y la andaluza, como la Ley Andaluza de Cajas de Ahorro y los propios Estatutos de Cajasur dejan meridianamente claro que en los supuestos de extinción de una fundación benéfico-social como Cajasur, el patrimonio resultante tendría que asignarse a la obra benéfico-social del Cabildo Catedral fundador. Frustrar este destino sería atentar contra la naturaleza y el objetivo fundacional de una entidad sin ánimo de lucro que no puede ser tratada jurídicamente como si de una sociedad financiera o bursátil de naturaleza mercantil —que justifican su existencia en el ánimo de lucro— se tratara.
Según informaciones publicadas el 21 de octubre de 2010, el FROB ha convocado la Asamblea «que cederá Cajasur a BBK», que se habrá de celebrar el día 23 de noviembre. Según el comunicado dado a conocer en la indicada fecha, «está previsto que se someta a aprobación la cesión global de activos y pasivos que integran el patrimonio total de Cajasur (valorados según el balance auditado a 31 de agosto de 2010) a favor de la entidad BBK Bank». Más adelante añade que «el 100% de los derechos de representación de la Asamblea General corresponde al FROB tras la emisión de cuotas participativas realizada por Cajasur, en junio de 2010, y que fue suscrita íntegramente por el citado organismo». Se consumará por tanto, agravándose, la vía de hecho que denunciamos, en cuanto que el Cabildo, que tiene derechos patrimoniales sobre Cajasur, en ningún momento ha sido oída sobre el valor de dichas cuotas participativas, ni la representación que puede otorgárseles en relación con el valor patrimonial de la Caja, ni se le ha permitido impugnar las valoraciones realizadas ni hacer las propias. Por ello, la celebración de la Asamblea debe suspenderse hasta tanto se cumplan los requisitos legales a través del procedimiento establecido».
Conclusión
El resto es conocido: la vía del recurso contencioso-administrativo; que se declare la nulidad de lo actuado; que se retrotraigan las actuaciones a un momento en el que pueda hacerse valer el derecho de la entidad fundadora a conocer y valorar, a efectos de su aprecio expropiatorio, el neto patrimonial en el momento de su intervención y posterior enajenación a BBK a fin de tramitarse el procedimiento adecuado; y que se suspenda la Asamblea del 23 de noviembre.
